In een recent seminar stond centraal hoe je bouwgeschillen kunt voorkomen én oplossen. Wie de gang naar de rechter liever uit de weg gaat, kan al in de aanbestedingsfase problemen voor zijn door de keuze van de contractvorm en de invulling van de samenwerking. En ook als er al een geschil is ontstaan, zijn er diverse methodes om dat in de kiem te smoren. Voor een exclusief gezelschap gingen experts daar onlangs dieper op in.

Het geanimeerde en heel interactieve seminar in Den Haag werd gehost door de advocaten van Bird & Bird in samenwerking met bouwexperts van PRO6 managers. Bird & Bird werd vertegenwoordigd door Evelyn Tjon-En-Fa en Andrea Chao, terwijl voor PRO6 managers Joost Merema en Harry op ’t Ende aan het woord kwamen. Chao en Merema stonden mede aan de basis van de populaire Modelovereenkomst Bouwteam Duurzaam Gebouwd 2020 en vonden in dat model veel inspiratie voor dit onderwerp.

Eerder aan boord

Bouwgeschillen móeten voorkomen worden, zo trapte Tjon-En-Fa af, willen we de maatschappelijke opgave realiseren met de beperkte middelen die er zijn. Bovendien scheelt het ook nog eens aanzienlijk in de hoge percentages aan faalkosten. Vandaar dat Bird & Bird en PRO6 managers zich hiervoor inzetten.

Om een totale escalatie van een geschil te voorkomen, is het niet alleen de vraag ‘hoe’, maar ook ‘wanneer’ die voorkomen kan worden. Als een interne jurist of advocaat erbij wordt betrokken, zo sprak Tjon-En-Fa, is het vaak al te laat. Maar ook procesmanagers worden regelmatig betrokken bij een werk, terwijl het kwaad al is geschied. Vandaar het pleidooi om beide beroepsgroepen eerder aan boord te krijgen.

Geschillen kennen een soort evolutie met deze achtereenvolgende stadia:

Als een onverwachte gebeurtenis zich aandient, is daar nog niet eerder aan gedacht, maar is het ook zaak om die verrassing op tijd te identificeren en te benoemen en niet door te laten sudderen. Bovendien kun je soms verrassingen zien aankomen, omdat ze zich in bepaalde omstandigheden eerder aandienen. Dat gebeurt met name als er sprake is van een complex project en ook de actuele uitdagingen van deze tijd zorgen voor meer verrassingen.

Verder speelt er ook een ‘cultuurding’, zo klonk het uit de zaal: ondernemers melden een verrassende gebeurtenis zo laat mogelijk. Waarna de extra kosten in het meerwerk kunnen worden verpakt. Tjon-En-Fa stelde daarbij echter ook dat volgens recente jurisprudentie van de Hoge Raad opdrachtgevers hier voldoende concreet naar moeten vragen.

Chao en Tjon-En-Fa zijn daarom voorstander van het eerder betrekken van hun beroepsgroep en dat kunnen óók interne juristen zijn. Op ’t Ende pleitte ervoor dat het daarbij niet om de letter van het contract moet gaan, maar om de geest en bedoeling van het contract. Chao: “Klopt, je kunt niet alles exact ‘uitplotten’ en elk scenario dichtregelen. Richt je daarom vooral op het bepalen van processen om zo samen met onverwachte situaties te kunnen omgaan.”

Dat alles, zo was in de zaal te beluisteren, strookt niet met de wil om al bij contractering alles 100% te willen voorspellen. En dan is er ook nog het hete hangijzer ‘prijs’. Daarnaast zijn er nog de bovengenoemde uitdagingen van deze tijd, zoals het tekort aan mensen, de bruggen en viaducten die aan vervanging toe zijn en natuurlijk de klimaatadaptatie. Merema waarschuwde echter: “Eigenlijk gaat het nog net een beetje te goed in de bouw. De urgentie die nodig is, wordt nog niet gevoeld. Of men haakt af en gaat iets anders doen, buiten de bouw en infra.”

Goede kick-off

Om de processen wel beter te laten verlopen, benoemde Merema eerst waar het vaak fout gaat:

Ook voelen veel medewerkers zich vaak een radertje in een geheel, maar kennen dat grotere geheel niet. Een goede contractkeuze (en wijze van aanbesteding) is daarom van belang. Zo zou het bouwteam hierin verandering kunnen brengen, aldus Tjon-En-Fa, maar bouwteams zijn niet per se dé oplossing. “Zorg dat met een goede kick-off van een bouwteam of andere vorm van samenwerking alle partijen elkaar en de verschillende culturen werkelijk leren kennen, zodat ‘bloedgroepvorming’ tijdens het project zoveel mogelijk wordt voorkomen.”

Collega Chao stelde een holistische benadering voor, geënt op best for project, en verwees daarbij naar specifieke onderdelen van de bovengenoemde Modelovereenkomst Bouwteam Duurzaam Gebouwd 2020 (Bouwteam DG2020):

> 5.3 Elke Deelnemer, en namens hem de persoon die deelneemt in het Bouwteam, laat in houding en gedrag zien:

• Dat hij discussiepunten met andere Deelnemers niet uit de weg gaat, zich inspant om deze tijdig bespreekbaar te maken en deze op een oplossingsgerichte manier bespreekt;
• Dat hij proactief en tijdig zijn eigen fouten bespreekbaar maakt;
• Dat hij proactief, tijdig en welwillend zoekt naar oplossingen voor zijn eigen fouten alsmede voor fouten van andere Deelnemers.

“Denk bij een conflict niet in termen van winst en verlies”, aldus Chao, “maar over het elkaar helpen bij het behalen van het doel van het project.” Waarna Merema pleitte voor “rust op rendement, waarbij de partijen daarover vooraf afspraken maken en daardoor veel stabiliteit in het bouwproces aanbrengen.”

Constructieve conflicten

De samenwerking kan volgens Merema dan gestalte krijgen, zoals wordt verbeeld en verwoord door de Piramide van Lencioni:

Hierbij is een van de opvallendste stappen dat je juist door conflicten progressie boekt. Merema: “Cultiveer juist het vermogen om constructieve conflicten aan te gaan!” Een andere belangrijke les betreft het omgaan met risico’s, waarbij je, aldus Merema, niet de risico’s moet verdelen, maar eerst het totale risicoprofiel moet zien te verlagen om pas daarna te bepalen wie van welke risico’s is.

Merema stelde verder ook dat je naast het spel en de spelers, vooral afhankelijk bent van de arena waarin dat alles plaatsvindt. In die omgeving moet je structuur aanbrengen ten aanzien van zaken als rolverdeling, besluitvorming, omgevingsanalyse en (gezamenlijke) huisvesting. Met daarnaast, naast deze harde zaken, ook de zachte kant, de cultuur:

Dat zich in een bouwproject onverwachte situaties gaan voordoen, staat eigenlijk al bij voorbaat vast, stelde Chao. Op ’t Ende wees er nadrukkelijk op dat bij nagenoeg alle projecten waar hardnekkige conflicten ontstaan, deze veel vaker gaan over het ontstaan van vertraging dan over de inhoud of techniek. Op ’t Ende: “Het bouwproces is een keten van activiteiten, waardoor vertraging in het begin van een keten een groot effect heeft voor veel betrokken partijen verderop in de keten. Een vertraging van een week in het begin kan dan als een sneeuwbal een grote vertraging op de eindmijlpaal veroorzaken. Dan zijn de rapen gaar, want iedereen gaat dan naar elkaar wijzen en het conflict is een feit.”

Naast goede afspraken in het contract, zoals verwoord in het Bouwteam DG2020, kun je volgens Chao ook op andere manieren inzetten op een goede samenwerking. Bijvoorbeeld met charismatische projectleiders. Hanteer daarbij het principe ‘hard op de zaak en vooral zacht op de persoon’. Let verder uitdrukkelijk op elkaars belangen en zorg ook vooraf voor een goed afgesproken manier van escalatie, zodat het probleem snel terechtkomt bij degene die er echt wat mee aankan.
Til als het even kan het probleem ‘uit’ het project. De projectgroep kan dan gewoon verdergaan en die stap vooruit is echt geen schande (of ‘nederlaag’). Zo voorkom je juist eerder overschrijdingen en faalkosten en dat kan zelfs beslissend zijn voor de liquiditeit van een onderneming. Over de financiën gesproken: het komt de transparantie ook ten goede als het taakstellend budget door de opdrachtgever met de aannemer wordt gedeeld.

Verzekering

Een geheel andere kijk op de problematiek kwam uit de koker van Tjon-En-Fa. Een moeilijk beheersbaar risico of een probleem dat uiteindelijk niet onderling wordt opgelost, kan ook een uitweg vinden als er goede verzekeringen zijn afgesloten, waaronder naast een CAR-verzekering ook een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (Professional Indemnity-verzekering). Deze laatste verzekering dekt 'de vermogensschade van een ander die ontstaat ten gevolge van een professionele fout van de verzekeringnemer en ook voor diens ondergeschikten en hulppersonen, zoals onderaannemers'.
Tjon-En-Fa: “Deze verzekering biedt vaak een bredere dekking dan wordt gedacht en slaat bijvoorbeeld doorgaans ook op verkeerde aannames en de waarschuwingsplicht van de bij de bouw betrokken partijen. Als fouten in de ontwerpfase ook zijn meeverzekerd, kunnen de kosten van het herontwerp en ook de kosten van aanvullend benodigd materiaal soms gedekt zijn als ‘bereddingskosten’, zonder dat er een spade de grond is ingegaan. Kijk hiervoor vooral naar de Londense verzekeringsmarkt, want daar is tegen premiebetaling vaak meer mogelijk dan in Nederland.”

“De opdrachtgever en -nemer beslissen doorgaans onderling wie de relevante bouwverzekering afsluit. Vaak neemt de hoofdaannemer de polis uit, waarbij de opdrachtgever is meeverzekerd, maar misschien heeft de opdrachtgever al wel een veel geschiktere polis lopen waarbij de aannemer kan aanhaken. Bespreek dus in openheid hoe gezamenlijk het beste kan worden omgegaan met verzekeringen en de daarvoor te betalen premies.”

“De standaardfrase dat ‘partij X een marktconforme polis moet afsluiten’ is vragen om problemen. Wie bepaalt wat marktconform is? En ook de kleine lettertjes zijn van belang, dus vraag altijd een kopie van de polisvoorwaarden op. De verzekeringsdekking kan bijvoorbeeld al voor een heel jaar uitgeput zijn als de verzekeringnemer een doorlopende beroepsaansprakelijkheid heeft en in de eerste maand al een flinke schade op een ander project heeft geclaimd”, aldus Tjon-En-Fa.

Proactief

De middag werd besloten met te benoemen hoe geschillen die eenmaal echt op tafel liggen, kunnen worden opgelost. Tjon-En-Fa benoemt dat het essentieel is om niet reactief te handelen, maar alvast proactieve deskundigen klaar te hebben staan: een ‘intern probleemteam’, waarover al bij de start van het project is nagedacht. Daarbij is het van belang om in het contract al een goed escalatiemodel op te nemen. Denk bijvoorbeeld aan:

• Escalatiemodel dat door het projectteam zal worden ervaren als laagdrempelig, dus als makkelijk uit te leggen naar je counterpart van de andere partij;
• Escalatiemodel waarbij eventuele persoonlijke problemen tussen betrokkenen niet bepalend worden (met een goede mogelijkheid om snel een neutraler persoon te betrekken);
• Escalatiemodellen voor ieder hoofdtype probleem of geschil (i.p.v. one size fits all), als bij de start van het project te voorzien valt welke categorieën van problemen zich kunnen voordoen.

“Verder zijn in dit stadium van belang”, vervolgt Tjon-En-Fa, “dat een jurist meekijkt bij de allereerste correspondentie. Juist als partijen hopen dat ze er nog onderling kunnen uitkomen, worden er in e-mails tussen de projectteams vaak onnodig rechten prijsgegeven. Een praktisch ingestelde jurist kan door mee te lezen, waarborgen dat rechten worden gehandhaafd zónder de oplossingsgerichte toon en insteek los te laten. Op de achtergrond moet dan de administratie, ook de financiële, wel prima in orde zijn, zodat zonodig een claim goed onderbouwd kan worden.”

“Zeker nu we het door schaarste met minder mensen moeten doen”, besloot Merema het seminar, “moeten we serieus bekijken of we niet beter van losse, complexe projecten de stap moeten maken naar het werken vanuit programma’s. Kies bijvoorbeeld voor een aanpak met ruimte voor lerend vermogen. En laten we stoppen met de hit & run competitie in aanbestedingen. Dat kunnen we ons echt niet meer veroorloven.”

Bijgekomen van de vlotte, interactieve presentaties en berg aan hoogwaardige informatie, was de conclusie snel getrokken dat dit onderwerp nog veel meer en vaker besproken dient te worden om uiteindelijk beter en geschillenvrij te kunnen bouwen.

Verslag: Ysbrand Visser
Afbeelding boven: Shutterstock